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内容摘要：　这样也就解释了为何早在《审理行政协议规定》发布之前，在以迟民成案为代表的多个行政协议案件中，原告就已经明确拒绝援引民事合同规则的原因。

这样也就解释了为何早在《审理行政协议规定》发布之前，在以迟民成案为代表的多个行政协议案件中，原告就已经明确拒绝援引民事合同规则的原因。

1983年三年级第一学期学年论文时，我选择「违宪」概念作为论文题目，探讨违宪、违法与犯罪的界限。每次有学术讨论会时，先生都通过助手通知我参加，为我提供交流与了解学术动态的机会。

在我心目中，许崇德宪法学是扎根于中国大地、接地气的宪法学，它面向中国问题，回答中国问题，充满着学者的爱国主义情怀。平时与许老师谈论宪法学命题，特别是涉及学界有争议的问题时，他都会从宪法历史的高度审视现实问题，从宽阔的历史中寻求学术命题，引申出价值，对各个宪法问题的来龙去脉都说得清清楚楚，像是述说历史的历史学家。讲了几堂课以后，张老师去日本访问两周，这两周的课是韩国章老师代课的。他主张的宪法解释学基本要义是：在宪法规范与现实关系中引入宪法解释功能，合理确定解释的空间与界限。在新兴人权方面，先生也较早研究了「环境权」问题，他从日本宪法上的幸福追求权和生存权推导出环境权作为一项基本权利。

后来我负责宪法学研究会的一些工作，他满腔热情地支持我的工作，每次出版新的书时，他都寄给我一本。先生之师承即为日本著名宪法学家佐佐木惣一教授门下大石义雄教授。童之伟《良性违宪不宜肯定---对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期。

[xx]例如，我国《宪法》第74条规定，全国人大代表在开会时非经全国人大会议主席团许可，闭会期间非经全国人大常委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。以罢工自由为例，我国1975年《宪法》第28条和1978年《宪法》第45条对罢工权作了规定，而我国1954年《宪法》和1982年《宪法》均未作规定。[xxiv]就未列举权利而言，其存在的根本原因在于基本权利体系及其所处社会的开放性。相对而言，宪法漏洞规制实质上是与主权的归属或者国家性质关联更为密切的问题，故而早在欧陆国家引入君主立宪制初期，就成为各方争夺政治话语权的工具。

细究之，国家主席原是虚位国家元首，并无实权，为此，或无报告工作的必要。在相似背景下，我国学界也一度关注或者涉及宪法漏洞问题。

[xxxviii]在《宪法讨论稿（2月28日）》（1981年）的征求意见过程中，许多人提议在宪法中规定国歌，并恢复田汉所写的歌词。至于制定法律和修改宪法何者优先，则应当需要考虑宪法漏洞所涉事项的性质而为处理，如其系具有重要宪法意义并应由宪法予以保留的，则只能经由修改宪法而予以填补。不同的是，尽管私法上的漏洞问题在君主立宪制初期也因涉及国王或者议会和法官之间的权力分配问题———在国家-社会二元论的角度下，私法上的漏洞问题不止涉及私人间的关系，也涉及国家和社会以及国家内部的权限分配问题———而和法官的法律解释权一同遭到作为统治者的国王的抵制，然而，在私法上法律漏洞的核心问题仍然是私人间的关系问题，故而在18世纪末、19世纪初，欧陆主要国家基本上就已经承认由法官填补法律漏洞的必要性。[xliii]参见[德]格奥尔格·耶利内克：《宪法修改与宪法变迁论》，柳建龙译，法律出版社2010年版，第56页。

[xlix]参见前注(16)，康拉德·黑塞书，第53页。以近年来发展起来的互联网使用权为例，尽管没有哪个国家的宪法对此作出明文规定，但仍可以通过它与宪法规定的受教育权、知情权、政治参与权、人格发展权以及民主原则等相关规范和原理加以推导，从而肯定其宪法地位。不过，考虑到纪委和监察机关合署办公，同时兼有执法执纪两种职权，一旦赋予监察机关检查通信的权力，很可能被滥用，尤其一旦遁入执纪，则将对个人权利构成严重侵害，故从字面出发，采取明示其一即排除其他的立场解读现行我国《宪法》第40条和2018年的修宪，进而否认漏洞的存在才更为妥当。在这种情形下可以依照宪法规范的目的对之作扩张解释，从而达到填补漏洞的目的。

[xxxvi]综上所述，宪法修正案应由全国人大以过半数通过。[xxii]此外，也有相当部分学者对将法典化作为宪法的特征提出更为尖锐的批评，其中最具代表性的是德国宪法学家康拉德·黑塞。

然而，实践中父母虐待、伤害、遗弃以及强奸子女的案件并不少见，故主张子女有赡养扶助父母的绝对义务，恐怕并不符合普通人的法律感情。[iii]参见[德]卡尔·拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第247页。

尽管不清楚何以不在1981年11月30日至12月13日召开的五届全国人大四次会议上修改国歌，但是，在需要同时就宪法草案和修改国歌歌词作出表决的情形下，宪法中不规定国歌或是较为妥当的方案，这是因为，如果规定国歌，则比较妥当的做法，应当是先行通过修改国歌歌词的决议，而后通过宪法草案，但这样做颇有喧宾夺主之嫌，形式上会减损通过1982年宪法草案这一重大历史事件的意义。具体而言，可以区分如下几种情形加以处理。然而，从其操作难易程度和成本的角度看，或应优先考虑采取宪法解释。尽管宪法漏洞的概念主要以宪法典为出发点，但是，就宪法实践而言，是否存在漏洞，仅看宪法典既是片面的，也可能是错误的。（四）宪法惯例 在任何法律领域或多或少都存在惯例，在宪法领域亦然，而且由于宪法的框架性和构成性特征，存在宪法惯例的情形更为普遍，这一点无论是在不成文宪法国家或者成文宪法国家都是如此。[xlii]根据我国1975年《宪法》，人民检察院被废除，检察机关的职权由各级公安机关行使（第25条），因此，应由国务院就检察机关的职权的行使向全国人大及其常委会负责并报告工作。

不过，倘若将1979年修订和1983年修正的我国《人民法院组织法》第17条和我国《人民检察院组织法》第10条一并考虑，则可以发现早在我国1982年《宪法》施行之前，它们对此就已经作了规定，而且并未因宪法的修改而失效，可以说，它们在一定意义上填补了宪法漏洞。第二，宪法已对同类或者类似的事务作出规定的，那么根据同等情形，同等对待原则的要求，或有必要加以规定的。

需要特别指出的是，虽然在实务中宪法漏洞填补方法的选择可能具有很大偶然性，尤其是宪法惯例的形成更是事实性的而非有目的的创造，为此，并无特定的优先性顺序可循。（三）宪法修改 宪法漏洞通常需要由有权机关以修改宪法的方式予以填补，毕竟这是最为妥当的方式，[xliii]因为相对于宪法解释、立法、宪法惯例，宪法修改可以用宪法规范的形式将相关内容固定下来，并赋予其形式上的宪法效力。

不过，由于现行我国《宪法》第89条第9项明确将同外国缔结条约和协定的权力授予国务院，因此仍存在违宪的嫌疑，毕竟在这种情形下，可以主张全国人大常委会关于我国加入该公约的决定违宪，从而排除公约的适用，而宪法修改则消除了前述疑虑，将国家主席从事国事活动的权力以宪法形式固定下来。[xlix]以现行我国《宪法》第64条第1款的修宪提案权为例，宪法并未规定全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表同时提出修宪提案如何处理。

[xvii]然而，除非立法极为粗糙，否则，在出现具体问题之前，尽管宪法毋庸置疑地存在漏洞，但我们未必能确切地指出宪法的不圆满性究竟存在于何处，与此同时，尽管制宪者和修宪者可以殚精竭虑地设想各种可能出现的问题，呕心沥血地为之作出妥当安排，但我们也很难对其圆满性有充分自信———毕竟谁也无法穷尽可能出现的问题，并提供与个案相适应的解决方案———这也是人类认知能力的有限性，社会生活的复杂性、多样以及多变性，语言本身的不确定性共同作用的结果。韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性---评郝、童两先生关于良性违宪的争论》，载《法学》1997年第5期。其本旨与《宪法》第75条一样，意在为代表提供履职的特别保障。以宪法修改为例，与我国1954年《宪法》和我国1982年《宪法》相比，我国1975年《宪法》第17条和我国1978年《宪法》第22条只规定宪法由全国人大修改，对表决票数均未作要求，或许可以说存在漏洞。

其二，正如王汉斌所指出的，虽然宪法没有规定‘罢工自由，但也没有规定禁止罢工，[xxviii]言外之意是法无禁止即自由，即宪法其实是承认罢工自由的。与此相似，在特殊情形下，也可以适用举重以明轻或者举轻以明重等原则加以判断。

[xli]参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，武汉大学出版社2008年版，第212页。然而，总理的辞职和死亡与任命、罢免本质上都是任职问题，而且总理作为行政首脑，其辞职和死亡关涉行政机关和国家政策的连续性和统一性，具有重要宪法意义，有必要由宪法加以规范，而宪法未予规范，在国家体制方面是有缺陷的，[xix]应认为存在宪法漏洞。

其中所谓的宪法惯例是在长期政治实践中形成的，并被反复运用，为国家机关、政党及人民所普遍遵循而与宪法规范具有同等效力的习惯或传统。不过，无论是宪法惯例还是未列举权利，其证成本身就非常复杂，这也增加了确定宪法漏洞的难度。

[xxxv] [美]达尔：《民主理论的前言》，顾昕、朱丹译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第51页。三、宪法漏洞的填补方法 法学方法论和法理学对法律漏洞填补的关注，通常是从法官视角出发，在此基础上并针对不同类型的漏洞发展出不同的填补方法，这在一定程度上有助于简化问题和解决问题。这与宪法关于‘国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序等规定也有抵触。其确定应以实定的并不圆满的宪法体系为出发点，并以解释论为之。

不过，兹事体大，应严格限制其适用条件。在必要的时候，可以提前或者延期的规定，似乎可以认为我国现行《宪法》存在漏洞。

在这种情形下，若对漏洞进行填补则有违制定法的规定。Claus-Wilhelm Canaris,Die Feststellung von Lücken im Gesetz,DunckerHumblot,S.139f. [xv] Vgl.Zippelius/Würtenberger,Deutsches Staatsrecht,32.Aufl.,C.H.Beck,2008,S.69f． [xvi]参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第20页。

于此，若赋予适宪者以填补这一意义上的宪法漏洞的权力，则无异于将适宪者之置于制宪者的地位，宪法漏洞的确定或将变得十分主观和恣意，而这不止可能抵触民主原则，更为重要的是，无序的宪法漏洞填补会使得宪法体系变得日益碎片化，甚至危及以宪法为基础而构建起来的法秩序本身。[l]参见杜强强：《论宪法修改程序》，中国人民大学出版社2008年版，第292-293页。